Cash-Pooling zwischen verschiedenen geschlossenen Fonds eines Initiators

 

Initiatoren geschlossener Fonds sind mitunter kreatv und haben brillante unternehmerischen Ideen. Manchmal treibt die Kreativität gerade auch solcher Initiatoren, die in Bezug auf die unternehmerische Idee nicht so kreativ waren, allerdings seltsame Blüten. In letzter Zeit wurde unter dem Stichwort Liquiditätspooling von manchem Initiator versucht, aus einer Not eine Tugend zu machen. Bekanntlich sind Banken seit Basel II bei der Kreditvergabe restriktiver und deutlich vorsichtiger geworden. Besonders geschlossene Fonds spüren dies, wenn Kreditbindungen auslaufen und eine Neufinanzierung ansteht. Dann wird oft eine höhere Eigenkapitalunterlegung verlangt als noch zu Zeiten des Auflegens des Fonds und dies vor allem, wenn sich der Fonds in Schieflage oder gar schon in einer Krise befindet.

Nun haben zum Glück die meisten Initiatoren neben nicht prospektgemäß verlaufenden oder gar notleidend gewordenen Fonds auch plan- und überplangemäß verlaufende mit entsprechend hoher Liquidität. Was also, so glaubt man auf den ersten Blick, liege näher als einen Liquiditätspool zu gründen, in den die „gut laufenden“ Fonds ihre liquiden Überschüsse einbringen und diejenigen, die Liquidität benötigen, aus diesem Liquiditätspool Darlehen erhalten. Für die darlehensgebenden Fonds hat dies den Vorteil deutlich höherer Zinsen als sie bei der Anlage als  Festgelder bei Banken, als sichere Rentenpapiere oder als Staatsanleihen (der noch AAA-gerateten Länder) zu erzielen sind. Erst vor wenigen Wochen machte z.B. die Wölbern Invest KG, die bekanntlich einen Großteil der Fonds des Bankhauses Wölbern – vormals eine der besten Adressen für geschlossene Immobilienfonds mit Objekten in den Niederlanden – übernommen hat, mit einen entsprechenden Angebot von sich reden. Bei vielen Anlegern und Branchenkennern kam da fragendes Staunen bis hin zu Unruhe auf.

Was bedeutet Liquiditätspooling (LP) – in der allgemeinen Unternehmenssprache auch Cash-Pooling genannt – wirklich? Dabei, dies betone ich, kann man das nicht verallgemeinern. Dieser Beitrag beschäftigt sich deshalb nicht mit einem bestimmten Angebot oder Konzept des LPs. Wenn nur gut laufende Fonds untereinander so etwas machen, ist das qualititativ anders, als wenn sich im Weizen auch die Spreu befindet. Bekanntlich können bei einem Rührei schon wenige faule Eier die gesamte Eierspeise ungenießbar machen. LP setzt eine hohe Professionalität und eine laufende Überwachung voraus. Der Ausfall auch nur eines Kreditnehmers des Pools verursacht so großen Schaden, dass dieser im Regelfall durch einen erhöhten Zins über viele Jahre hin nicht aufgefngen werden kann. Professionelles LP bindet personelle Kapazitäten und verursacht damit Kosten.

Rechtlich stellt sich zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen es den Geschäftsführern eines Fonds – das sind in aller Regel die Geschäftsführer der Komplementär-KG – überhaupt erlaubt ist, die liquiden Mittel ihres Fonds nicht einer Bank, sondern einem solchen Pool anzuvertrauen. Es handelt sich dabei wegen der steuerlichen Transparenz der Personengesellschaft inder Regel um von den Anleger-Gesellschaftern versteuerte Gewinne. Erlaubt wäre bzw. ist so etwas, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geregelt und im Prospekt unter Hinweis auf die Risiken beschrieben wäre, was indes durchwegs nicht der Fall ist. Richtigerweise wird deshalb von der Geschäftsführung, unter Beteiligung des Treuhandkommanditisten, die Zustimmung der Anleger eingeholt. Rechtlich streitig ist allerdings, ob hier tatsächlich die einfache Mehrheit der Stimmen ausreicht. Bekanntlich hat die Rechtsprechung einen Kernbereich von Gesellschafterrechten entwickelt, in den nur mit ausdrücklicher Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingegriffen werden kann. Ob das Einstellen der liquiden versteuerten Mittel, also der thesaurierten Gewinne der Gesellschafter, in einen solchen LP zu diesem Kernbereich gehört, ist bisher nicht entschieden. Sicher gehört bei einer herkömmlichen Gesellschaft die Anlage liquider Mittel nicht dazu. Wurde indes, wie im Regelfall bei einem geschlossenen Fonds, dem Anleger im Prospekt versprochen, Liquidität zu bilden und sie z.B. bei Immobilien für die laufende Renovierung oder für eine Sanierung, Revitalisierung vor einem späteren Verkauf nach 20 oder mehr Jahren oder vor allem für unvorhergesehene Kosten etwa bei Ausfall eines Mieters und notwendigem Umbau für eine Neuvermietung zu verwenden, dann haben diese Mittel eine fundamentale Bedeutung. Sie können, je nach Ausgestaltung des Fonds, Teil des Konzepts sein und nicht nur ihre sichere Anlage, sondern auch die jederzeitige Verfügbarkeit ist dann Grundlage der Fondsstrategie. Geschäftsführer, die hier aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen eines Anlegers die Mittel in einen LP einbringen, gehen ein Risiko ein. Ich wollte keine Wette darauf abschließen, wie eines Tages die Gerichte in den einzelnen Fällen entscheiden.

Die zentrale Frage ist wirtschaftlicher Art und lautet, ob hier Chancen und Risiken aus Sicht der Anleger in einem angemessenen Verhältnis stehen. Ein gut laufender Fonds sollte auch in der heutigen Zeit keine Proleme haben, für eine konzeptionsgemäß erforderliche Finanzierung eine Kreditverlängerung oder einen neuen Kredit zu erhalten. Warum, so frage ich, braucht ein Fondsinitiator für einen solchen Kredit ein LP? Hat hingegen einer der an einem solchen LP teilnehmenden Fonds Schwierigkeiten, sich im freien Markt, namentlich bei Banken, Kredit zu besorgen, dann ist er gerade für andere Fonds kein geeigneter Kreditnehmer. Wer heute z.B. Schiffs- oder Immobilienfonds, die keine Bankkredite erhalten, Kredit gibt, der geht ein tendenziell eher erhöhtes Risiko ein. Kommt es zur Versteigerung eines relevant fremdfinanzierten Schiffes oder einer noch hoch fremdfinanzierten Immobilie, dann wird der Zuschlag oft deutlich unterhalb des Verkehrswertes, wie immer er ermittelt wird, erteilt und bei einem Notverkauf wird auch nur ein Preis in dieser „Unterklasse“ erzielt. Dann mag der Fonds welche Sicherheiten auch immer gegeben haben. Sie nützen nichts, wenn darauf vorrangig andere Gläubiger zugreifen und der Erlös niedriger als die Sicherheiten ist. Und seien wir ehrlich, wenn ein notleidender Fonds werthaltige, veräußerbare Sicherheiten hat, dann wird er sie selbst verwerten oder einer Bank andienen, um seinen Kreditbedarf zumindest zu senken. Zudem ist es bei vielen kreditgebenden Fonds erforderlich, dass sie, etwa im erwähnten Fall des plötzlichen Ausfalls eines Mieter oder sonstigen Gläubigers sofort büer die notwendige Liquidität verfügen können.

Ein Geschäftführer(Vorstand), der einem LP Mittel anvertraut, der auch an notleidende Fonds einen Teil dieser Mittel weiterreicht, handelt fehlerhaft und muss mit seiner Haftung rechnen (§ 43 GmbHG/§ 93 AktG), wenn die Mittel verloren gehen. Die Anlage muss so sicher wie bei einer Bank sein. Allein ein höherer Zins rechtfertigt m.E. nicht, die liquiden Mittel eines geschlossenen Fonds risikoreicher als bei einer Bank anzulegen, außer wenn der betreffende Anleger in voller Kenntnis – die im Regelfall einen klaren Hinweis auf das höhere und konkrete Risiko voraussetzt – zugestimmt. In der Zustimmung zu irgendeinem allgemein gehaltenen Schreiben, das die Vorteile und Risiken des LP erläutert, ist eine solche Zustimmung nicht zu sehen. Also eignet sich LP nur für Fonds als Darlehensnehmer, die plangemäß verlaufen und den Kreditgebern, also dem Liquiditätspool, eine Sicherheit geben können, die so werthaltig ist wie wenn das Geld bei einer Bank angelegt würde. Warum braucht ein solcher Fonds dann aber Kredit aus dem LP? Und wenn er ihn aus dem LP erhält, muss er konsequenterweise an diesen zumindest die gleich hohen Zinsen zahlen, die er im Kapitalmarkt in seiner Situation und mit seinen real zur Verfügung stehenden Sicherheiten für einen Bankkredit zu entrichten hätte; denn Banken preisen die Risiken der Kredite u.a. unter Berücksichtigung der Bonität der Schuldners und der Sicherheiten ein. Die Tatsache, dass die anderen am LP teilnehmenden Fonds für die ansonsten bei einer Bank angelegten Gelder weniger Zins bekämen, ist kein Grund, das Geld an kreditnehmende Fonds unterhalb der Marktkonditionen zu vergeben.

Bleibt schließlich noch der Aspekt, dass ein solcher LP in vielen Fällen mit dem Kreditpool ein im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 32  KWG erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft betreiben könnte. Bekanntlich wird nach ständiger Praxis der BaFin beim Betreiben des Kreditgeschäfts die Grenze zum Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs bei 500.000,- € Gesamtkreditvolumen (bei mehr als 20 Einzeldarlehen) oder – unabhängig von dem Kreditvolumen – bei 100 Einzeldarlehen als gegeben angesehen. Beim Betreiben des Einlagengeschäfts liegt diese Grenze bei 12.500,- € Einlagenbestand (bei mehr als fünf Einzeleinlagen) oder bei 25 Einzeleinlagen. Allerdings sind das nur Regelfallgrenzen, wobei in Einzelfällen das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs auch bei Unterschreiten dieser Grenzen vorliegen kann. Auf den Umfang dieser Geschäfte kommt es nicht an, wenn sie gewerbsmäßig betrieben werden sollen. Das kann bei einem LP zutreffen. Ist das der Grund, dass so mancher LP im Ausland durchgeführt werden soll? Hat der Pool die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dann haften alle Gesellschafter für die Verbindlichkeiten unbeschränkt. Warum wird diese Rechtsform, deren Gefahren sich bei vielen Kapitalanlagemodellen bis hin zum wirtschaftlichen Ruin von Anlegern angesichts der neueren Rechtsprechung nicht selten realisiert haben, überhaupt in solchen Fällen verwendet?

Insgesamt betrachtet, stehe ich solchen Liquiditäts- und Cashpoolings bei geschlossenen Fonds äußerst kritisch gegenüber. Für untragbar erachte ich es, notleidende Fonds mit dem (i.d.R. versteuerten) Geld anderer Fondsanleger desselben Initiators zu stützen. Das ist nicht die Aufgabe eines geschlossenen Fonds, der einen völlig anderen Geschäftsgegenstand hat. Einige Prozent mehr Zinsen rechtfertigen aus meiner Sicht keinerlei erhöhtes Risiko und  erst recht keine auf mehr Thesaurieung abzielende Geschäftspolitik. Fonds sind und waren nun einmal zu allen Zeiten  unternehmerische Investments und wenn sich Risiken realisieren, dann müssen die Anleger diese tragen. Das ist Teil unserer Marktwirtschaft. Ich kenne keinen Prospekt, der nicht auf die Risiken lang und breit hingewiesen hat. Es ist nicht Aufgabe der plan- und überplanmäßig laufenden Fonds, schlecht laufende zu stützen. Die Initiatoren und Geschäftsführer/Vorstände tun im eigenen Interesse und im Interesse der Fondsbranche gut daran, bei LP äußerst sorgsam sein sein und am Besten darauf zu verzichten.